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Dauerhafte Arbeitnehmerüberlassung führt nicht zu Arbeitsverhältnis mit Entleiher

Er wollte feststellen lassen, dass das Entleiherunternehmen wegen Verstoßes gegen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG, der Arbeitnehmerüberlassung nur vorübergehend vorsieht, sein neuer Arbeitgeber geworden ist. Damit hatte er zunächst beim Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg auch Erfolg. Ähnlich hatte zuvor zum Beispiel auch das LAG Rheinland-Pfalz zugunsten des Leiharbeitnehmers entschieden. Das BAG entschied aber nun: Hat der Verleiher eine Überlassungserlaubnis, kommt es bei dauerhafter Arbeitnehmerüberlassung nicht zu einem solchen “fingierten” Arbeitsverhältnis nach § 10 Abs. 1 S.1 AÜG. Diese Rechtsfolge sehe das Gesetz bewusst nicht vor. Sie sei auch unionsrechtlich nicht angeordnet, da die zugrunde liegende Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit (Leiharbeitsrichtlinie) keine bestimmte Sanktion vorschreibe, sondern die Sanktionierung den Mitgliedsstaaten überlässt.

Damit heißt es zunächst einmal Aufatmen für alle Entleiher, die Leiharbeit längerfristig in ihr Personalkonzept integriert haben. Die Leiharbeitnehmer sind nicht automatisch als eigene Mitarbeiter an Bord und haben damit zunächst einmal – bis zur Umsetzung der Koalitionspläne zum Equal Pay – auch nicht zwingend Anspruch auf gleiche Bezahlung. Es bleiben folgende Fragen offen:

Was ist nun dauerhafte Arbeitnehmerüberlassung? Dies hat das Bundesarbeitsgericht nicht entschieden, weil es im Fall nicht darauf ankam. Denkbar sind die Fälle der unbefristeten Überlassung, also einer Überlassung ohne Enddatum und auf mehrere Jahre befristete Überlassungen. Wo genau hier die Grenzen gezogen werden müssen, bleibt klärungsbedürftig.

Welche Sanktionen drohen bei dauerhafter Arbeitnehmerüberlassung dann überhaupt? Ist die Anordnung in § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG, dass Überlassung nur vorübergehend erfolgen soll, nur ein Programmsatz, der nicht beachtet werden muss? Die nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung ist jedenfalls nicht als Ordnungswidrigkeit in § 16 AÜG aufgelistet. Denkbare Sanktionen sind ggf. der Entzug der Überlassungserlaubnis durch die Aufsichtsbehörde, sollte ein Verleiher beharrlich dauerhaft statt vorübergehend überlassen. Solche Fälle sind aktuell nicht bekannt; Entleiher sind gerade bei dauerhafter Überlassung aber gut beraten, den Fortbestand der Erlaubnis beim Verleiher zu prüfen. Zudem können Betriebsräte dauerhafte Arbeitnehmerüberlassung verhindern, indem sie ihre Zustimmung zur Einstellung nach § 14 Abs. 3 S. 1 AÜG i.V.m. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG verweigern. Das hat das Bundesarbeitsgericht bereits im Juli diesen Jahres entschieden. 

Der gesetzliche Ausschluss dauerhafter Leiharbeit ist im Ergebnis also nicht nur Programmsatz. Verstöße können jedoch kaum sanktioniert, allenfalls für die Zukunft durch Behörde oder Betriebsrat verhindert werden.

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Vergeigte Mediation im Betrieb?!

Einige hatten bereits an einer Mediation hierum teilgenommen. Für eine abschließende Einigung bedurfte es offenbar der Teilnahme auch der restlichen ersten Geigen. Der Arbeitgeber setzte ein verpflichtendes Mediationsgespräch nach Probenschluss an, über welches nun zwischen Betriebsrat und Intendanz Streit entflammt war. Offenbar wollten einige Geiger nicht teilnehmen und der Betriebsrat war zu Gericht gezogen, um die arbeitgeberseitige Anordnung zur Gesprächsteilnahme kassieren zu lassen. Er berief sich auf ein Mitbestimmungsrecht bei der Gestaltung der Arbeitszeit nach § 87 BetrVG und verlangte Unterlassung der zwangsweisen Anordnung.

Das LAG Nürnberg entschied nun (sinngemäß):

Der Betriebsrat habe kein Mitbestimmungsrecht bei der Anordnung, weil der Arbeitgeber gar nicht zur Teilnahme an einer Mediation zwingen und keine entsprechende Anordnung treffen könne. Mediation sei freiwillig, da könne niemand gezwungen werden, teilzunehmen.

Kommentar

Die Entscheidung ist wohl eher vom sicherlich richtigen Ergebnis her getroffen: Eine Mediation ist dadurch gekennzeichnet, dass sich die Betroffenen persönlich verständigen. Sinnwidrig ist es, wenn Betriebsräte Einfluss nehmen (können) und durch Rechtsstreitigkeiten im voraus die Mediation an sich erschweren und so deren Chancen auf eine Lösung verschlechtern.  

Zugegebenermaßen ist aber ein arbeitgeberseitiger Zwang zur Teilnahme an einer Mediation außerhalb der Arbeitszeit äußerst unglücklich und wird bei den betroffenen Musikern vermutlich ein Grund für die ablehnende Haltung bzgl. der Teilnahme gewesen sein. Hält ein Arbeitgeber es für wichtig, dass seine Mitarbeiter an einem Mediationsverfahren teilnehmen, ist er gut beraten, dieses innerhalb der Arbeitszeit anzubieten und natürlich so zu überzeugen, dass die Betroffenen freiwillig teilnehmen. Aber es gilt etwas ganz Grundlegendes klarzustellen: Natürlich wird eine Mediation nicht erfolgreich sein können, wenn Teilnehmer nur zwangsweise am Tisch sitzen (bleiben müssen), um arbeitsrechtlichen Sanktionen zu entgehen. Mediation ist eben ein freiwilliges Verfahren. Dem steht aus meiner Sicht aber nicht entgegen, wenn ein Arbeitgeber zunächst einmal anweist, zu einem ersten Termin (während der Arbeitszeit) zu erscheinen und über die Teilnahme an einer Mediation ggf. nach Information hierüber zu entscheiden. Denn zu einem Personalgespräch können Arbeitnehmer ja auch jederzeit herangezogen werden. 

Zum Dableiben, Mitmachen oder gar Sich-Einigen kann dann aber selbstverständlich keiner gezwungen werden. Jedem Arbeitnehmer bleibt es frei, ggf. zu sagen, er werde nicht teilnehmen und wieder zu gehen. 

Für den vom LAG Nürnberg entschiedenen Fall steht zu hoffen, dass es eigentlich “nur” darum ging, ob die Musiker bezahlte Arbeitszeit oder Freizeit investieren müssen. In diesem Falle stand dem Arbeitgeber der Weg frei, die Mediation in die Arbeitszeit zu verlegen, aufgekommene Unruhe so zu erledigen und eine endgültige Lösung zu unterstützen.

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Azubis bei Aldi Süd misshandelt

Misshandlungen bei Aldi Süd

Im Warenlager einer Filiale von Aldi Süd in Mahrberg soll es zu erschreckenden Übergriffen auf Azubis des Betriebs gekommen sein, wie die ZEIT heute den Spiegel zitiert. Azubis sollen im Beisein der Vorgesetzten mit Frischhaltefolie an Pfosten gefesselt und dann mit Edding im Gesicht beschmiert worden sein. Die Folie sei beim Fesseln derart stark gespannt gewesen, „dass ich kaum mehr atmen konnte“, soll ein Betroffener mitgeteilt haben. Auch Drohungen, ins Kühlhaus mit  minus 20 Grad Celsius eingesperrt zu werden, habe es gegeben. Das berichtet offenbar ein ausgeschiedener Manager. Aldi-Süd ermittelt nun zu den konkreten Vorgängen; es habe sich im Kern als wahr herausgestellt. 

Zu den ergriffenen Sanktionen bleibt die Presse noch eigentümlich vage, was vermutlich daran liegt, dass Sanktionen (noch) in Bearbeitung sind.

Arbeitsrechtliche Einschätzung

Mit einiger Sicherheit können die bei den Misshandlungen anwesenden verantwortlichen Führungskräfte und die Aggressoren selbst außerordentlich, fristlos entlassen werden. Beide haben sich strafbar gemacht: der Aggressor ggf. wegen Straftaten, wie Freiheitsberaubung, u.U. auch Körperverletzung und Vorgesetzte wegen ebendieser Straftaten ausgeführt durch Unterlassen (§ 13 StGB), zu der sie als Vorgesetzte verpflichtet waren. Spannend könnte hier allenfalls die Frage werden, wie es mit der Zweiwochenfrist nach § 626 Abs. 2 BGB für den Ausspruch außerordentlicher Kündigungen steht. Die Frist begann mit dem Zeitpunkt, an dem ein Kündigungsberechtigter Kenntnis von den Vorfällen erlangt hat. 

Interessanter sind die Fälle der Zuschauer, derjenigen, die nicht geholfen haben, vielleicht, weil sie selbst Angst vor Kündigung hatten. Wünschenswert wäre eine klare Positionierung des Unternehmens auch diesen Personen gegenüber, die sich letztlich mitschuldig gemacht haben. Arbeitsgerichtlich werden Kündigungen jedoch schwer zu rechtfertigen sein, wenn ein Mitarbeiter plausible, objektiv gerechtfertigte Angst vor Repressalien als Grund für sein Nichtstun angibt. Hier kommt es letztlich darauf an, was genau passiert ist. 

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Zeitarbeit war gestern. Heute ist (wieder) Werkvertrag?

Die “neuen” Probleme mit der Zeitarbeit

Leiharbeit wird in letzter Zeit recht kompliziert, nicht wahr? Da erklärt das BAG Tarifverträge der Zeitarbeitsbranche für unwirksam: So geschehen für die von der Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften für Zeitarbeit und Personalserviceagenturen (CGZP) abgeschlossenen Tarifverträge bereits im Jahr 2010 (BAG vom 14.12.2010, 1 ABR 19/10). In der Folge eine Reihe von Equal-Pay-Klagen, gegen die man sich hier und da mit Ausschlussfristen, Verjährung und dem eiligen Abschluss neuer Arbeitsverträge wehren konnte. Dann auch noch die Begrenzung auf vorübergehende Überlassung durch Änderung von § 1 AÜG. Das BAG lässt auf diese Gesetzesänderung nun erst kürzlich wissen, § 1 AÜG in der seit 1.12.2011 geltenden Fassung untersage  den dauerhaften Einsatz von Leiharbeitnehmern und gestattete dem Entleiherbetriebsrat den Widerspruch gegen die dauerhafte Beschäftigung von Leiharbeitnehmern (BAG vom 10. Juli 2013 - 7 ABR 91/11). Unsicher ist aktuell, wann Leiharbeitnehmer nicht mehr nur vorübergehend, sondern dauerhaft beschäftigt sind. Was ist beispielsweise, wenn befristete Überlassungen kettenmäßig verlängert werden und wie oft und wie lange ist da noch ok? Und überhaupt: Wenn die Arbeitnehmerüberlassung nun doch etwas länger gedauert hat: Kommt jetzt ein (automatisch) fingiertes Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher zustande nach § 10 Abs. 1 AÜG? Kommt der “Todesstoß” für große Teile der Leiharbeit, wie es die Kollegen Dr. Lipinski und Praß im Deutschen Anwaltsspiegel nennen aber ausschließen? Man muss ordentlich aufpassen mit der Leiharbeit dieser Tage.

Glücklicherweise haben wir noch den Werkvertrag. Ja?

ArbG Berlin (33 Ca 5347/13) zu einem “Scheinwerkvertrag”

Hier mache ich aufmerksam auf ein aktuelles Urteil des ArbG Berlin (4.9.2013, 33 Ca 5347/13). Ausgerechnet die Heinrich-Böll-Stiftung kommt nach dem nicht rechtskräftigen Urteil in den Genuss eines ungeplanten Arbeitsverhältnisses nach § 10 Abs. 1 AÜG. Geplant war nur ein Werkvertrag.

Der Sachverhalt ist schnell zusammengefasst: Für den Veranstaltungsservice beschäftigte die Stiftung einen externen Anbieter “für Besucherservice”. Der wiederum beschäftigte einen Mitarbeiter, der jahrelang bei der Stiftung den Konferenzraum für Veranstaltungen umgebaut hat. Ebendieser Mitarbeiter hat nun ein Arbeitsverhältnis mit der Heinrich-Böll-Stiftung beansprucht und in erster Instanz recht bekommen.

Das Arbeitsgericht hat nach der Pressemitteilung sowohl Vertragsgestaltung als auch praktische Handhabung des Vertrags geprüft und festgestellt, dass es “nur” um die Überlassung von Personal ging und der Auftragnehmer ansonsten nicht eigenverantwortlich eine eigene Aufgabe erledigt habe. Eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung lag nicht vor. Kurzum: Nach § 10 Abs.1 AÜG wurde der Auftraggeber, wie das Arbeitsgericht meint,ungewollt zum Arbeitgeber.

Freilich ist das Urteil noch nicht rechtskräftig.  

Lessons learned oder: alte und neue Rezepte, damit der Werkvertrag gelingt.

Arbeitgeber dürfen aus der aktuellen Rechtslage folgende bekannten und neuen Gedankenanstöße zur Prävention mitnehmen:

  • Man gebe dem Auftragnehmer volle Verantwortung für die outgesourcte Aufgabe. Nur die Personalsuche und -gestellung reicht eben nicht für einen Werkvertrag.
  • Arbeitsanweisungen für Mitarbeiter des Werkauftragnehmers kommen nicht vom Auftraggeber. Man vereinbare möglichst einen zentralen Ansprechpartner beim Werkunternehmer, der Anweisungen vom Auftraggeber an seine Mitarbeiter durchreicht.
  • Mitarbeiter externer Unternehmen werden nicht in Urlaubs-, Schicht- oder sonstige Pläne beim Auftraggeber eingebettet.
  • Wie wäre es mit einer vorsorglich vorgehaltenen Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis beim Werkunternehmer? Nur für den Fall der Fälle. Man weiß ja nie, wie die Umsetzung eines Werkvertrags auch in der letzten Abteilung des Unternehmens praktisch gehandhabt wird.
  • Und falls es doch eine Arbeitnehmerüberlassung ist: Wie dauerhaft müssen Sie die Mitarbeiter beschäftigen? Gibt es Möglichkeiten zur Befristung, Rotation von Personen etc.?

 Weitere interessante Artikel:  BAG zu Kündigung bei Aufgabenverlagerung ins Ausland 

Siehe auch diesen Anwaltsbeitrag in der Wirtschaftswoche in Tödtmanns Blog 

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