Er wollte feststellen lassen, dass das Entleiherunternehmen wegen Verstoßes gegen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG, der Arbeitnehmerüberlassung nur vorübergehend vorsieht, sein neuer Arbeitgeber geworden ist. Damit hatte er zunächst beim Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg auch Erfolg. Ähnlich hatte zuvor zum Beispiel auch das LAG Rheinland-Pfalz zugunsten des Leiharbeitnehmers entschieden. Das BAG entschied aber nun: Hat der Verleiher eine Überlassungserlaubnis, kommt es bei dauerhafter Arbeitnehmerüberlassung nicht zu einem solchen “fingierten” Arbeitsverhältnis nach § 10 Abs. 1 S.1 AÜG. Diese Rechtsfolge sehe das Gesetz bewusst nicht vor. Sie sei auch unionsrechtlich nicht angeordnet, da die zugrunde liegende Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit (Leiharbeitsrichtlinie) keine bestimmte Sanktion vorschreibe, sondern die Sanktionierung den Mitgliedsstaaten überlässt.

Damit heißt es zunächst einmal Aufatmen für alle Entleiher, die Leiharbeit längerfristig in ihr Personalkonzept integriert haben. Die Leiharbeitnehmer sind nicht automatisch als eigene Mitarbeiter an Bord und haben damit zunächst einmal – bis zur Umsetzung der Koalitionspläne zum Equal Pay – auch nicht zwingend Anspruch auf gleiche Bezahlung. Es bleiben folgende Fragen offen:

Was ist nun dauerhafte Arbeitnehmerüberlassung? Dies hat das Bundesarbeitsgericht nicht entschieden, weil es im Fall nicht darauf ankam. Denkbar sind die Fälle der unbefristeten Überlassung, also einer Überlassung ohne Enddatum und auf mehrere Jahre befristete Überlassungen. Wo genau hier die Grenzen gezogen werden müssen, bleibt klärungsbedürftig.

Welche Sanktionen drohen bei dauerhafter Arbeitnehmerüberlassung dann überhaupt? Ist die Anordnung in § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG, dass Überlassung nur vorübergehend erfolgen soll, nur ein Programmsatz, der nicht beachtet werden muss? Die nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung ist jedenfalls nicht als Ordnungswidrigkeit in § 16 AÜG aufgelistet. Denkbare Sanktionen sind ggf. der Entzug der Überlassungserlaubnis durch die Aufsichtsbehörde, sollte ein Verleiher beharrlich dauerhaft statt vorübergehend überlassen. Solche Fälle sind aktuell nicht bekannt; Entleiher sind gerade bei dauerhafter Überlassung aber gut beraten, den Fortbestand der Erlaubnis beim Verleiher zu prüfen. Zudem können Betriebsräte dauerhafte Arbeitnehmerüberlassung verhindern, indem sie ihre Zustimmung zur Einstellung nach § 14 Abs. 3 S. 1 AÜG i.V.m. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG verweigern. Das hat das Bundesarbeitsgericht bereits im Juli diesen Jahres entschieden. 

Der gesetzliche Ausschluss dauerhafter Leiharbeit ist im Ergebnis also nicht nur Programmsatz. Verstöße können jedoch kaum sanktioniert, allenfalls für die Zukunft durch Behörde oder Betriebsrat verhindert werden.